(一)通過意思自治原則決定電子合同的法律適用

1.意思自治原則是電子合同法律適用的主要原則

在網(wǎng)絡(luò)消費合同領(lǐng)域,意思自治原則仍然是法律適用的主要原則。首先,意思自治原則適合網(wǎng)絡(luò)的特點和要求。因特網(wǎng)的最大功能就是信息的自由流動,由于許多客觀性連結(jié)因素難以有效地運(yùn)用于因特網(wǎng)中,人們不得不轉(zhuǎn)而借助于主觀性連結(jié)點,讓當(dāng)事人的主觀選擇發(fā)揮更大的作用。其次,允許當(dāng)事人自主決定合同所適用的法律,可以使當(dāng)事人預(yù)知一旦發(fā)生糾紛所面臨的法律后果,維護(hù)合同的確定性,調(diào)動民商事活動主體的積極性,從而有利于電子商務(wù)的發(fā)展。這對于存在于虛擬空間的網(wǎng)絡(luò)消費合同尤為重要。再次,意思自治解原則有利于網(wǎng)絡(luò)消費合同爭議的盡快解決。

最后,意思自治原則是契約自由原則在國際私法領(lǐng)域的延伸,為人們所熟悉和認(rèn)可。正是基于上述原因,在確立電子合同準(zhǔn)據(jù)法的理論和立法實踐中,很多國家將意思自治原則作為當(dāng)然的適用原則。如美國《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》第109條規(guī)定,當(dāng)事人可以協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律。而且為了擴(kuò)大當(dāng)事人選擇法律的范圍,該法律取消了《統(tǒng)一商法典》所規(guī)定的所選擇法律必須與當(dāng)事人的交易有合理聯(lián)系的條件限制。但是,意思自治原則在電子合同中的具體適用與傳統(tǒng)合同有所不同,在選擇法律的方式方面,由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性,只可能承認(rèn)明示選擇;在選擇法律的范圍方面,現(xiàn)在的趨勢是根據(jù)電子合同的特點盡量擴(kuò)大當(dāng)事人的選法范圍,使當(dāng)事人能夠選用對電子商務(wù)關(guān)系有規(guī)定的國家的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法,從而避免因選擇或適用法律不當(dāng)而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)消費合同的無效。

2.意思自治原則受到的限制問題

在合同領(lǐng)域的法律適用問題上,基于契約自由的觀念,意思自治原則在各國的立法中占據(jù)十分重要的地位,然而,這種觀點隨著商業(yè)實踐的不斷發(fā)展而日益受到限制。從當(dāng)前世界各國的立法體例來看,普遍的趨勢是,在國際消費合同中,對當(dāng)事人法律選擇的自由度加以必要的限制,甚至予以排除。首先,在消費合同中,當(dāng)事人的交易地位往往是不平等的。如果合同雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)社會地位不平等,就有可能造成基于當(dāng)事人意思自治所選擇的準(zhǔn)據(jù)法未必符合公平原則。其次,在普通商事交易中,當(dāng)事人往往會選擇與合同有某種聯(lián)系的國家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法,諸如一方當(dāng)事人的營業(yè)地或居所地國家的法律。然而,在某些情況下,當(dāng)事人也可能選擇與合同沒有任何聯(lián)系的國家的法律。之所以如此,可能是因為所選擇的準(zhǔn)據(jù)法包含的規(guī)定適合于當(dāng)事人的需要,或雙方當(dāng)事人對此法律規(guī)定較為熟悉。只要當(dāng)事人有合理的理由作為依據(jù),則這種做法就應(yīng)獲得認(rèn)可。不過,如果合同中的法律選擇條款是一方強(qiáng)加給另一方的,當(dāng)事人選擇與合同無關(guān)的法律就沒有多少合理的依據(jù),因為處于強(qiáng)勢的一方當(dāng)事人可能會利用手中的選擇權(quán),規(guī)避與合同有聯(lián)系的保護(hù)性法律規(guī)定。最后,電子合同適用中的意思自治原則不可能是毫無限制的。強(qiáng)行法是合同當(dāng)事人不能通過協(xié)議減損的,它具有直接適用的效力,不管當(dāng)事人是否選擇了它,或者是否選擇了其他法律,都應(yīng)予以適用。

3.意思自治原則在決定網(wǎng)絡(luò)消費合同的法律適用時遇到的新問題

網(wǎng)絡(luò)消費合同的法律選擇條款往往不能體現(xiàn)真正的意思表示一致。網(wǎng)絡(luò)消費合同多為格式合同,盡管格式合同有效率高、節(jié)省締約時間和成本的優(yōu)點,但是其弊端也非常明顯,提供商品和服務(wù)的一方在擬定格式合同時,往往會利用自己的優(yōu)勢地位,將一些有利于自己而不利于對方的條款訂入合同。網(wǎng)絡(luò)上最常見的格式合同就是所謂的u201c點擊許可u201d,即用戶按照權(quán)利人網(wǎng)上電子代理人的提示,點擊權(quán)利人網(wǎng)站上的相應(yīng)按鈕所達(dá)成的許可合同。像所有格式合同一樣,點擊許可的最大特點就在于非協(xié)商性,權(quán)利人提供了格式條款之后,用戶要么全部接受,要么全部拒絕,沒有討價還價的余地。此條款中可能包括不利于對方當(dāng)事人的內(nèi)容,但由于這些條款往往隱藏在密密麻麻的合同文字之中,一般人并沒有認(rèn)識到這些條款在發(fā)生爭議后的巨大作用,除了商品的包裝、價格、質(zhì)量等基本項目之外,他們根本就不愿意去看什么法律選擇條款,這樣,一方當(dāng)事人往往并不了解對方所選定的法律。所以說,單純的按照意思自治原則進(jìn)行法律適用,在一定程度上并不是一種明智之舉。

(二)最密切聯(lián)系原則在電子合同中的法律適用

傳統(tǒng)的以客觀連結(jié)點為主的沖突規(guī)則由于其單一性和僵固性,在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間很難有用武之地。因此,對于連結(jié)點進(jìn)行軟化處理的最密切聯(lián)系原則將是支配網(wǎng)絡(luò)消費交易合同準(zhǔn)據(jù)法的主要原則。英國有學(xué)者根據(jù)1990年《契約法》,認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)消費交易合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是與交易有最密切聯(lián)系的國家的法律。美國《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》第109條也規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。但各國立法判斷u201c最密切聯(lián)系u201d的標(biāo)準(zhǔn)各有差異,大致有以下兩種方法:

(1)特征性履行方法。不同類型的網(wǎng)絡(luò)消費交易合同的特征性履行各不相同,例如,非網(wǎng)上履行合同或不完全電子商務(wù)合同只是在網(wǎng)上訂立,其具體履行在物理空間完成,比較容易確定特征性履行方及其所在地,因此,傳統(tǒng)沖突法中的特征性履行方法依然可以適用。

(2)連結(jié)點確定法。由于特征性履行方法并不適用于完全電子商務(wù)合同,法院只能綜合權(quán)衡網(wǎng)上交易過程中的各連結(jié)點確定電子消費合同的準(zhǔn)據(jù)法。但國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為,這種做法缺乏可操作性,在實踐中易片面擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán),導(dǎo)致u201c法官造法u201d現(xiàn)象,因此不具有可借鑒性。事實上,一部法律所宣告的或應(yīng)當(dāng)宣告的規(guī)則并不是為了正在消逝的片刻,而是為了不斷延展的未來,只要法律背離了這個標(biāo)準(zhǔn)而降落到細(xì)節(jié)和具體問題上,它就失去了靈活性和適應(yīng)性。實踐證明,法官必須而且確實立法,但他們只是在間隙中這樣做,法官將在這一狹隘的選擇范圍內(nèi)來尋求社會正義,即u201c法律中的空白u(yù)201d理論。

正如格雷所言:法律就是法官所宣布的東西;制定法、先例、習(xí)慣、道德和博學(xué)專家的意見都只是法律的淵源。

1.在當(dāng)事人沒有選擇適用的法律或選擇無效時,最密切聯(lián)系原則是確定電子合同法律適用的主要原則

在當(dāng)事人未作法律選擇時,消費合同準(zhǔn)據(jù)法如何確定,對此,有些國家規(guī)定應(yīng)適用消費者慣常居所地法律。還有一種觀點主張,在當(dāng)事人未作法律選擇或缺乏有效的法律選擇時,應(yīng)適用與消費合同有最密切聯(lián)系地的法律。這種觀點在實踐中受到了多方批評。首先要從眾多的法律當(dāng)中選出聯(lián)系最密切的法律是很困難的,這一過程帶有太大的主觀性和或然性,難以為人們準(zhǔn)確把握,因而沒有為大多數(shù)立法例所采用。盡管最密切聯(lián)系原則在網(wǎng)絡(luò)消費合同中的適用受到了挑戰(zhàn),但它畢竟是一個彈性較大的法律適用原則,有著強(qiáng)大的張力和適用性。在網(wǎng)絡(luò)空間中的這種聯(lián)系與物理空間中的聯(lián)系是不同的,但是它畢竟是客觀存在的,盡管情況發(fā)生了巨大變化,但我們總可以找到事物之間的聯(lián)系。最密切聯(lián)系因素通常包括合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、當(dāng)事人住所和居所等,而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,這些因素或者很難確定,或者與合同的聯(lián)系不大。但是最密切聯(lián)系原則本身是靈活的開放的,這就使得其能夠隨著社會的發(fā)展而不斷自我完善,為實現(xiàn)實質(zhì)正義提供強(qiáng)有力的保障。正如有學(xué)者指出的,最密切聯(lián)系理論的實質(zhì)進(jìn)步在于提高沖突規(guī)范的靈活性,增強(qiáng)國際私法對案情的適應(yīng)力,從而在一定程度上保障公正的判決。

2.最密切聯(lián)系原則在網(wǎng)絡(luò)消費合同中的適用需要變革

(1)大部分客觀性連結(jié)點已經(jīng)過時

適用最密切聯(lián)系原則的客觀性連結(jié)點主要有合同簽訂地、合同談判地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、當(dāng)事人的住所地等,其中除了當(dāng)事人的住所地以外,其他四個連結(jié)點在網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)喪失意義。因為網(wǎng)絡(luò)空間是虛擬的,不存在一個具體的u201c地方u201d,而當(dāng)事人的住所地是在物理空間的,在現(xiàn)有的技術(shù)條件下還沒有辦法將它搬到網(wǎng)絡(luò)空間。當(dāng)然,這是針對網(wǎng)上履行合同而言,對于非網(wǎng)上履行合同,合同履行地、標(biāo)的物所在地、當(dāng)事人的住所地這三個連結(jié)點仍然是適用最密切聯(lián)系原則時應(yīng)該考慮的重要因素。關(guān)于這個問題,在海牙國際私法會議的有關(guān)討論中已經(jīng)得到反映。在日內(nèi)瓦會議上,國際私法會議第一委員會認(rèn)為,對于BtoB合同,最好分為u201c非網(wǎng)上履行合同u201d和u201c網(wǎng)上履行合同u201d。對于前者,除了合同締結(jié)地外,合同履行地等仍然是有效的和恰當(dāng)?shù)?而且傳統(tǒng)u201c特征性履行u201d方法也可以用來確定各種不同合同的法律適用;對于后者,合同締結(jié)地、合同履行地及其他行為地都不適當(dāng)。

(2)主觀性連結(jié)點的局限性

在運(yùn)用最密切聯(lián)系原則確定電子合同的準(zhǔn)據(jù)法時,美國《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》的起草者認(rèn)為應(yīng)該考慮下列因素:合同締結(jié)地、合同談判地、合同履行地,合同標(biāo)的物所在地,當(dāng)事人的住所、居所、國籍,公司成立地及營業(yè)地,州際或國際體制的需要,法院地州和其他州在特定問題上的相關(guān)利益,當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護(hù),結(jié)果的一致性、可預(yù)見性、確定性的提高。其中的后四個因素都是主觀性連結(jié)點,它們完全取決于法官的理解和判斷。盡管主觀性連結(jié)點可以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)的要求,但其局限性也非常突出,過多的靈活性會導(dǎo)致司法公正的喪失。主觀性連結(jié)點依賴于法官的自由裁量,法官不僅必須從量上,更要從質(zhì)的聯(lián)系上判斷有關(guān)因素的重要性。但這種質(zhì)的判斷缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致在同一原則指引下,即使同一案件,不同國家的法官也會適用不同的法律,得出不同的判決結(jié)論。所以有學(xué)者指出,靈活性在克服僵化的同時,又表現(xiàn)出先天的弱點,即過分隨意的危險。這種靈活性既是最密切聯(lián)系理論最杰出的貢獻(xiàn),同時也對其自身構(gòu)成最嚴(yán)重的威脅。

(3)關(guān)于ISP及其住所能否成為新的連結(jié)點問題

1996年9月,美國喬治城大學(xué)法學(xué)院教授帕斯特提出了一個叫做u201c電子聯(lián)邦u201d的網(wǎng)絡(luò)空間立法和法律適用體制。由于因特網(wǎng)用戶將制定和選擇規(guī)則的權(quán)利委托給相應(yīng)的ISP,由ISP選擇適用哪一國的法律或制定何種規(guī)范,選擇ISP就意味著接受了某一國的法律適用,而最初的選擇權(quán)完全取決于因特網(wǎng)用戶自身。各個ISP之間相互獨立地維持自己的u201c電子聯(lián)邦u201d標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)空間的法律適用將取決于ISP的選擇。有人認(rèn)為,在因特網(wǎng)案件中,最容易確定的就是當(dāng)事人屬于哪一個ISP的用戶,而該ISP選擇的法律已在其與用戶的協(xié)議中寫明,而且用戶在該ISP服務(wù)所涉及的網(wǎng)上社區(qū)內(nèi)是一直以該法律作為自己的u201c本座u201d法的。

這樣,確定具體案件中的準(zhǔn)據(jù)法便十分簡便易行。而且由于在現(xiàn)實中用戶一般都選擇本人居所地的ISP,而ISP又服從于其所在國的法律,這樣,各國法律都有可能適用于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)中與自己有一定聯(lián)系的侵權(quán)案件,從而也避免了采用優(yōu)先適用最有效保護(hù)作品的法律時可能架空不少國家法律的危險。而且以ISP為法律適用的聯(lián)系因素,也與ISP目前在網(wǎng)絡(luò)上所起的作用相符合,具有很好的現(xiàn)實基礎(chǔ)。但我們可以看出上述觀點有一定的不妥之處,因為ISP畢竟只是用戶的中間服務(wù)商而已,它只為交易雙方提供一個平臺,并不涉及雙方交易的具體內(nèi)容。當(dāng)事人不會將合同的法律選擇這樣重要的問題交給不相關(guān)的第三人來決定,現(xiàn)實中也不存在這樣的事情,但將ISP的住所作為新的連結(jié)點倒是可行的,因為它是客觀存在的,而且從理論上講,它有點類似于合同的履行地,與交易有著一定的聯(lián)系。

(4)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器能否成為新的連結(jié)點問題

在這方面,我國在確定案件管轄權(quán)方面已經(jīng)作出了很有意義的嘗試。最高人民法院于2000年11月出臺的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器可以確定管轄權(quán)的新連結(jié)點。這一連結(jié)點盡管是有一定爭議的,但對于限制法官的自由裁量權(quán)以及保障案件處理的公正性和可預(yù)見性具有重要作用?？梢钥闯?在確定電子合同案件的法律適用時,也可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器作為最密切聯(lián)系的一個因素來考慮。

(5)關(guān)于網(wǎng)址能否成為新的連結(jié)點的問題

網(wǎng)址是因特網(wǎng)中一個不易改變的因素,它在網(wǎng)絡(luò)空間中的位置是可以確定的,它的變更要通過服務(wù)提供商來進(jìn)行,需要一定的程序,所以在特定的時間段內(nèi),它是可以確定的,在網(wǎng)絡(luò)空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。判斷一個因素能否成為確定法律適用的連結(jié)點,其中最主要的是看這個因素是否與特定的法律關(guān)系具有客觀的聯(lián)系。因為連結(jié)點就是指那些能在法院需要處理的事實情況和某一特定法域之間建立起u201c自然聯(lián)系u201d的u201c明顯事實u201d。顯然,當(dāng)事人雙方的網(wǎng)址與他們之間簽訂的電子合同具有比較密切的聯(lián)系,因為當(dāng)事人就是通過他們的網(wǎng)址與對方發(fā)生聯(lián)系的,并通過網(wǎng)址來履行合同。現(xiàn)在大多數(shù)公司都有自己的網(wǎng)址,公司通過自己的網(wǎng)址經(jīng)常進(jìn)行大量的交易活動。如果有人想通過某公司進(jìn)行業(yè)務(wù)洽談,通過點擊該公司的網(wǎng)址,可以直接同該公司進(jìn)行談判。盡管現(xiàn)代連接技術(shù)的發(fā)展可以在自己的網(wǎng)站上進(jìn)入其他網(wǎng)站,使通過網(wǎng)址進(jìn)行交易的活動有幾分神秘性和不真實性,但是,就絕大多數(shù)情況來看,網(wǎng)址和它的擁有人之間的關(guān)系是真實的。

不能因為網(wǎng)址在特殊情況下的不真實而否定其作為連結(jié)點的價值,網(wǎng)址完全可以成為確定電子合同法律適用的新連結(jié)點。當(dāng)然它并非惟一的連結(jié)點。

(三)強(qiáng)制法在網(wǎng)絡(luò)消費合同中的直接適用

近年來,有關(guān)合同的國際私法條約、立法,大多就強(qiáng)制性規(guī)定的適用問題作出了明確規(guī)定。這種方式也是對當(dāng)事人意思自治原則的一種反向制衡措施。在這種方式下,當(dāng)事人通常享有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的自由,但是,如果合同與其他國家具有充分密切聯(lián)系,則該國的強(qiáng)制性規(guī)定可以取代當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法。強(qiáng)制法是指在一國法律體系中,那些不允許當(dāng)事人以協(xié)議的形式排除適用的法律規(guī)范。它具有直接適用的效力,合同當(dāng)事人不能通過協(xié)議減損,不管當(dāng)事人是否選擇了它,或者是否選擇了其他法律,都應(yīng)予以適用。這是國家加強(qiáng)對社會經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在合同法律領(lǐng)域的一個突出表現(xiàn)。電子合同也不例外,強(qiáng)制法將直接在電子合同中適用,當(dāng)事人沒有選擇的余地,或者只能在有限的連結(jié)點中選擇。

強(qiáng)制性規(guī)則大體可分兩類:一類是國內(nèi)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi),不能通過合同排除適用,但是,如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分,則并不具有此種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)定。與第一種類型的強(qiáng)制性規(guī)則一樣,它們也不可能由當(dāng)事人通過合同而排除適用,但當(dāng)事人同時也不可能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制規(guī)定的適用。這也就是說,即便當(dāng)事人已經(jīng)選擇其他法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法,但此類強(qiáng)制性規(guī)定仍應(yīng)適用。有些國家的立法規(guī)定,如果當(dāng)事人未作有效的法律選擇,或盡管當(dāng)事人已作出法律選擇,但只要滿足了一定條件,其國內(nèi)法中的強(qiáng)制性規(guī)定就直接適用于消費合同,而置當(dāng)事人的選擇于不顧。