中外合作公司設(shè)立概要

一、中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特征

(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念

中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指中國合營者與外國合營者依照中華人民共和國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營，并按投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險及虧損的企業(yè)。

(二)中外合資經(jīng)營企業(yè)的特征

中外合資經(jīng)營企業(yè)有以下特征：

1．在中外合資經(jīng)營企業(yè)的股東中，外方合營者包括外國的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人，中方合營者則為中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織，不包括中國公民個人。

2．中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，具有法人資格，作為股東的中外合營各方以投資額為限對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。

3．在中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本中，外方合營者的出資比例一般不得低于25%。

4．中外各方依照出資比例分享利潤，分擔(dān)虧損，回收投資。

5．合資企業(yè)不設(shè)股東會，其最高權(quán)力機構(gòu)為董事會，董事會成員由合營各方按投資比例協(xié)商分配，并載明于合營企業(yè)合同和章程。合營企業(yè)一方對他方委派的董事不具有否決權(quán)，但董事的資格應(yīng)當(dāng)不違反公司法關(guān)于董事任職條件的規(guī)定。

二、中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立

(一)設(shè)立合資企業(yè)的條件

在中國境內(nèi)設(shè)立的合資企業(yè)應(yīng)當(dāng)能夠促進中國經(jīng)濟的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)水平的提高，有利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。申請設(shè)立的合資企業(yè)有下列情況之一的，不予批準：

1．有損中國主權(quán)的；

2．違反中國法律的；

3．不符合中國國民經(jīng)濟發(fā)展要求的；

4．造成環(huán)境污染的；

5．簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權(quán)益的。

國家鼓勵、允許、限制或者禁止設(shè)立合營企業(yè)的行業(yè)，按照國家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄執(zhí)行。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和加入世界貿(mào)易組織的要求，國家將會逐步放寬外商投資企業(yè)的行業(yè)限制。

(二)設(shè)立合資企業(yè)的申請

申請設(shè)立合資企業(yè)，應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)報送下列正式文件：

1．設(shè)立合營企業(yè)的申請書；

2．合營各方共同編制的可行性研究報告；

3．由合營各方授權(quán)代表簽署的合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程；

4．由合營各方委派的合營企業(yè)的董事長、副董事長、董事人選名單；

5．審批機構(gòu)規(guī)定的其他文件。

合資企業(yè)協(xié)議，是指合營各方對設(shè)立合營企業(yè)的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件。合資企業(yè)合同，是指合營各方為設(shè)立合營企業(yè)就相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系達成一致意見而訂立的文件。合資企業(yè)章程，是按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則租經(jīng)營管理方法等事項的文件。合資企業(yè)協(xié)議與合資企業(yè)合同有抵觸時，以合資企業(yè)合同為準。經(jīng)合營各方同意，也可以不訂立合營企業(yè)協(xié)議而只訂立合營企業(yè)合同、章程。在上述各文件中，合營企業(yè)合同是最主要的法律文件，有關(guān)合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應(yīng)適用中國的法律。

(三)合營企業(yè)合同與章程

合營企業(yè)合同是合營各方就舉辦合營企業(yè)達成意思表示一致的內(nèi)容全面的法律文件，是合營企業(yè)所有法律文件中最重要的。合營企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)載明以下事項：

1．合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍；

2．合營企業(yè)的名稱、法定地址、宗旨、經(jīng)營范圍和規(guī)模；

3．合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的交付期限以及出資額欠繳、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；

4．合營各方利潤分配和虧損分擔(dān)的比例；

5．合營企業(yè)董事會的組成、董事名額的分配以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員的職責(zé)、權(quán)限和聘用辦法；

6．采用的主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源；

7．原材料購買及產(chǎn)品銷售方式；

8．財務(wù)、會計、審計的處理原則；

9．有關(guān)勞動管理、工資、福利、勞動保險等事項的規(guī)定；

10．經(jīng)營權(quán)的期限、解散及清算程序；

11．違反合同的責(zé)任；

12．爭議解決的方式；

13．合同文本采用的文字和合同生效的條件。

合營企業(yè)章程是由合營各方依據(jù)合營企業(yè)合同所確定的原則共同為合營企業(yè)制定的、規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、法律地位、組織機構(gòu)、經(jīng)營活動等內(nèi)容的法律文件。原則上，章程的效力高于合同的效力。

合營企業(yè)合同和合營企業(yè)章程須經(jīng)合營各方簽署并報審批機關(guān)審批后才能正式生效。其修改亦需經(jīng)同樣的審批程序，未經(jīng)審批前，即使合營各方簽署了修改的合同或者章程，也不能產(chǎn)生法律效力。

(四)設(shè)立合資企業(yè)的審批

1．設(shè)立合資企業(yè)的審批機關(guān)。在中國境內(nèi)設(shè)立合營企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門即商務(wù)部審查批準，發(fā)給批準證書。但具備以下兩個條件的，國務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府或國務(wù)院有關(guān)部門審批：

(1)投資總額在國務(wù)院規(guī)定的投資審批權(quán)限以內(nèi)，中國合營者的資金來源已落實的。

(2)不需要國家增撥原材料，不影響燃料、動力、交通運輸、外貿(mào)出口配額等的全國平衡的。后一類審批機關(guān)批準設(shè)立的合營企業(yè)，應(yīng)報國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門即商務(wù)部備案。

2．設(shè)立合資企業(yè)的審批期限。審批機關(guān)自接到報送的全部文件之日起，在90天內(nèi)決定批準或不批準。

(五)設(shè)立合資企業(yè)的登記

合營企業(yè)辦理開業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)在收到審批機關(guān)發(fā)給的批準證書后30天內(nèi)，持批準證書、合同、章程、場地使用文件等，依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》的規(guī)定，向登記主管機關(guān)即工商行政管理機關(guān)辦理登記手續(xù)。登記事項主要包括：名稱、住所、經(jīng)營范圍、投資總額、注冊資本、法定代表人、營業(yè)期限、分支機構(gòu)、股東姓名或名稱等。合營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期即為該合營企業(yè)的成立日期，憑借登記機關(guān)核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，合資企業(yè)即可刻制印章、開設(shè)銀行賬號、辦理稅務(wù)和財產(chǎn)登記，開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。

三、中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式與注冊資本

(一)合資企業(yè)的組織形式

合營企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。合營各方對合營企業(yè)的責(zé)任以各自認繳的出資額為限。合營各方繳付出資額后，應(yīng)由中國的注冊會計師驗證，出具驗資報告。然后，由合營企業(yè)根據(jù)驗資報告發(fā)給合營各方證明其出資數(shù)額的出資證明書。

(二)合資企業(yè)的注冊資本與投資總額

1．合資企業(yè)的注冊資本

(1)合資企業(yè)的注冊資本是指為設(shè)立合營企業(yè)在登記管理機構(gòu)登記的資本總額。它是合營各方認繳的出資額之和。

(2)合資企業(yè)的注冊資本在該企業(yè)合營期內(nèi)不得減少。因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模發(fā)生變化而確需減少的，須經(jīng)審批機關(guān)批準。注冊資本的增加或減少應(yīng)由合營企業(yè)董事會會議通過，并報原審批機關(guān)批準，向原登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。

(3)在合資企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%。特殊情況需要低于該比例的(如設(shè)立高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的合資企業(yè))，需報國務(wù)院審批。

(4)合營各方的投資比例在一定條件下也是可以變化的。因為經(jīng)合營他方同意和審批機關(guān)批準，合營一方可以向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額；合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。

2．合資企業(yè)的投資總額。合資企業(yè)的投資總額是按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。如果合營各方的出資額之和達不到投資總額，可以以合營企業(yè)的名義進行借款，在這種情況下，投資總額包括注冊資本和企業(yè)借款。

四、中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方的出資方式與出資期限

(一)合營各方的出資方式與要求

合營各方可以用下列方式出資，

1．貨幣。即以現(xiàn)匯（外方）、現(xiàn)金（中方）出資。

2．實物。即以建筑物、廠房、機器設(shè)備或其他物料作價出資。

3．工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)。

4．場地使用權(quán)。

以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場地使用權(quán)作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定。

作為外國合營者出資的機器設(shè)備或其他物料必須符合下列條件：

(1)應(yīng)當(dāng)是合營企業(yè)生產(chǎn)所必需的；

(2)作價不得高于同類機器設(shè)備或其他物料當(dāng)時的國際市場價格。

作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，必須符合下列條件之一：

(1)能顯著改進現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的；

(2)能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。外國合營者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)作為出資，應(yīng)提交該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的有關(guān)資料，包括專利證書或者商標注冊證書的復(fù)印件、有效狀況及其技術(shù)特性、實用價值、作價的計算依據(jù)、與中國合營者簽訂的作價協(xié)議等有關(guān)文件，作為合營合同的附件。外國合作者以機器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)作為出資的，應(yīng)報審批機關(guān)批準。這里需要注意公司法與中外合資經(jīng)營企業(yè)法在實物出資方面規(guī)定的差異，根據(jù)公司法的規(guī)定，對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實資產(chǎn)，不得高估或者低估，而依據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、場地使用權(quán)，其作價可由合營各方根據(jù)公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請合營各方同意的第三方評定。

中國合營者可以場地使用權(quán)出資。如果場地使用權(quán)未作為中國合營者出資的一部分，合營企業(yè)應(yīng)向中國政府繳納場地使用費。場地使用費標準應(yīng)根據(jù)該場地的用途、地理環(huán)境條件、征地拆遷安置費用和合營企業(yè)對基礎(chǔ)設(shè)施的要求等因素，由所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，并向國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門和國家土地主管部門備案。如果場地使用權(quán)作為中國合營者出資的一部分，其作價金額應(yīng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)繳納的使用費相同。場地使用費在開始用地的5年內(nèi)不調(diào)整，以后因情況變化確需調(diào)整的，凋整的間隔期應(yīng)當(dāng)不少于3年。場地使用費作為中國合營者投資的，在合同的有效期限內(nèi)不得調(diào)整。

(二)合營各方的出資期限

合營各方應(yīng)當(dāng)在合營合同中訂明出資期限，并且應(yīng)當(dāng)按照合營合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。對此，國家工商行政管理局和原對外經(jīng)濟貿(mào)易部于1988年1月1日發(fā)布了經(jīng)國務(wù)院批準的中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定及1997年9月29日發(fā)布的補充規(guī)定作出了具體規(guī)定。

1．合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。

2．合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方的第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。

3．合營各方未能在合營合同規(guī)定的上述期限內(nèi)繳付出資的，視同合營企業(yè)自動解散，合營企業(yè)批準證書自動失效。

4．合營各方繳付第一期出資后，超過合營合同規(guī)定的其他任何一期出資期限3個月，仍未出資或者出資不足時，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)會同原審批機關(guān)發(fā)出通知，要求合營各方在1個月內(nèi)繳清出資。未按上述通知期限繳清出資的，原審批機關(guān)有權(quán)撤銷對該合營企業(yè)的批準證書。

合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定支付遲延利息或者賠償損失。

五、中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機構(gòu)

(一)合資企業(yè)的權(quán)力機構(gòu)

合資企業(yè)的董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)。

董事會的職權(quán)是按合營企業(yè)章程的規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題。董事會的人數(shù)，由合營各方協(xié)商，在合營企業(yè)合同、章程中確定，但不得少于3人。

董事名額的分配，由合營各方參照出資比例協(xié)商確定。然后，由合營各方按照分配的名額分別委派董事。董事的任期為4年，經(jīng)合營者繼續(xù)委派可以連任。

董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產(chǎn)生。中外合營者的一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長。董事長是合營企業(yè)的法人代表。董事長不能履行職責(zé)時，應(yīng)授權(quán)副董事長或其他董事代表合營企業(yè)。

董事會會議每年至少召開一次。經(jīng)1/3以上的董事提議，可召開董事會臨時會議。董事會會議應(yīng)有2/3以上董事出席方能舉行。

下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：

1．合營企業(yè)章程的修改；

2．合營企業(yè)的中止、解散；

3．合營企業(yè)注冊資本的增加、減少；

4．合營企業(yè)的合并、分立；

其他事項，可以根據(jù)合營企業(yè)章程載明的議事規(guī)則作出決議。

(二)合營企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu)

合營企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu)負責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。

經(jīng)營管理機構(gòu)設(shè)總經(jīng)理1人，副總經(jīng)理若干人，其他高級管理人員若干人?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理可以由中國公民擔(dān)任，也可以由外國公民擔(dān)任。總經(jīng)理或者副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或者副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。

六、中外合資經(jīng)營企業(yè)的合營期限與解散

(一)合資企業(yè)的合營期限

合營企業(yè)的合營期限，按不同行業(yè)、不同情況，作不同的約定。有的行業(yè)的合營企業(yè)，應(yīng)當(dāng)約定合營期限；有的行業(yè)的合營企業(yè)，可以約定合營期限，也可以不約定合營期限。約定合營期限的合營企業(yè)，合營各方同意延長合營期限的，應(yīng)在距合營期滿6個月前向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請。審批機關(guān)應(yīng)自接到申請之日起1個月內(nèi)決定批準或不批準。

(二)合營企業(yè)的解散

已經(jīng)開業(yè)的合營企業(yè)，具有下列情況之一時解散：

1．合營期限屆滿；

2．企業(yè)發(fā)生嚴重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營；

3．合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；

4．合營企業(yè)因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續(xù)經(jīng)營；

5．合營企業(yè)未達到其經(jīng)營目的，同時又無發(fā)展前途；

6．合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)。

在發(fā)生上述第2、3、4、5、6種情況時，應(yīng)由董事會提出解散申請書，報審批機關(guān)批準。

在上述第3種情況下，不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)一方，應(yīng)對合營企業(yè)由此造成的損失負賠償責(zé)任。